原创 施月玲 上海高院 收录于合集 #办案心法 44个
本期“办案心法”栏目“上海法院审判业务骨干”特别专题，邀请上海法院审判业务骨干，上海市虹口区人民法院刑事审判庭副庭长、四级高级法官——施月玲为我们讲解如何实现刑事个案裁判的社会引导效果。
个案裁判是将纸面立法落实到个案判定的过程。一个个生动、具体的案件，通过法官严格依法裁判，以一纸判决来呈现结果。这个过程看似普通，但凝聚了法官的各种抉择和衡量。个案是人民法院工作的沧海一粟，却是涉案当事人的切身痛点，也影响着社会公众对法治的直观感受。“努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”，是司法裁判社会引导效果的要求和目标。
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刑事司法采用最严酷的手段对犯罪行为进行惩治，而当前犯罪的形成、特点和发展态势纷繁复杂，如何通过刑事个案裁判更好预防犯罪和引导社会良性运行，是当下刑事法官要审慎考虑的问题。立足于长期的基层刑事审判实践，笔者认为，个案裁判应更关注裁判事实与定罪量刑之间的逻辑统一。
01
让判决少些生硬
刑事裁判事实的准确认定
刑事裁判的基础是法官认定的犯罪事实，这直接关乎判决结果。换言之，判决结论产生于事实认定和法律适用之间合乎逻辑的统一，在刑事裁判中也可以简单归结为是否符合刑法个罪的构成要件。
现实中，这种论证逻辑有时却过于简单，比如“被告人的辩解或者辩护人的辩护意见，与本案查明的事实和相关的法律规定不符，本院不予采纳”。我们不反对司法活动中运用格式化语言，但在个案中，对于“是否定罪、为何定罪”“为何不采纳被告方或检方意见”等重要问题，尤其是控辩双方争议较大的情况，不应简单地采取格式化的回应。
一、裁判事实的“精准性”
裁判文书的论证必须以认定的犯罪事实为依托，但这里的事实毕竟是法官在控辩双方及其他诉讼参与人的参加下，通过法庭调查和法庭辩论，在对证据进行审查、判断、核实的基础上所确认的事实。一方面，它与公众眼里所关注的客观事实存在区别；另一方面，它产生于审判过程中，属于司法“格式化”的案件事实。
基于此，当下最需要引起重视的是，仅关注构罪事实，可能会导致判决生硬而不被接受；以符合构成要件的事实为中心，准确地认定裁判事实，才能真正实现全面客观的司法评价。
司法实践中必须关注以下两点：
1. 法官主观判断的重要性
从社会认知的角度看，每个刑事案件都是一起客观事实，刑事裁判事实必须以这种客观发生的事实为基础。但如前所述，刑事裁判事实形成于审判过程中，案件事实的陈述人既包括公诉人、被害人、被告人、证人等，更包括法官这个最终陈述人，这种陈述决定了刑事裁判事实是一种掺杂着主观因素的事实认识。从更专业的角度说，审判过程中的陈述，是将日常的生活语言翻译为法律的专业语言，这是一个裁判事实得以认定的过程。
司法活动的目标是对客观事实尽可能地再现或者反映，而作为客观真实的案件事实是一种未经加工的案件事实，刑事法官的“加工”，就需要充分发挥司法主观能动性，既要精准把握立法的内容和意图，也要精准把握关乎具体个案“罪与非罪、罪轻罪重”的事实，严格依据刑法规范的要件来搜集、整理、判断证据材料，并在此基础上认定裁判事实。
2. 还原客观事实的立足点
裁判文书陈述的刑事案件事实，说到底产生于审判过程中，是经过司法“格式化”的案件事实。刑事法官在对客观事实进行“格式”的过程中，不能简单囿于个罪立法条文的字面规定，尤其是面对新类型和有争议的情况，应更深入挖掘与该罪立法精神或者适用效果相关的事实。
以一起涉嫌贩卖毒品犯罪宣告无罪案件为例。以往在审判贩卖精麻药品的案件中，一般认定明知是毒品予以贩卖即构成贩卖毒品罪，对此并无多大争议。但该案系有吸毒经历的病友家属求购精麻药品后用于病友，购买人具有病患家属和吸毒人员双重身份，被告人应其求购请求向其出售了麻醉药品。显然，这种情况有别于传统贩卖毒品犯罪，而且有其客观存在的现实土壤，当下病友无奈出于医疗目的求购涉案药品的情况并不少见。
因此，法官必须重点审查和关注该案被告人出售的物品和对象，以及是否同购买人确认药品用途，才能准确把握被告人贩卖的是否属于毒品，以及其是否具有贩卖毒品的主观故意，否则很容易出现法理阐释与犯罪事实相脱节的情况，导致简单地形式入罪。该案作出无罪判决，不仅体现为对被告人行为的准确评价，更是对于该类群体甚至社会公众的一种价值引导。
二、司法审查的“实质性”
刑事法官不仅要熟练理解和掌握犯罪构成要件，还要在事实和规范之间架设一座说理“桥梁”，而不能简单地将裁判认定的事实套用于前述要件。特别是对一些争议较大的疑难和热点案件，如果在阐述判决理由时只是简单地援引法律条文，不阐明法律推理的具体过程，则可能造成被告人对判决结果难以理解和接受，社会公众无所适从的局面。
这是因为，裁判事实具有规范事实的明显特点，而规范作为对客观事实进行法律评价的尺度，是社会生活的准则和指引。
前文举例的无罪判决，就属于典型的“形式入罪、实质出罪”。
入罪观点的依据在于，被告人明知购买人系吸毒人员而向其出售精麻药品，主观上对其将药品代替毒品用于吸食具有放任故意，应认定为贩卖毒品罪。
而出罪观点的依据则为，被告人在出售麻醉药品过程中反复确认药品用途，系基于涉案药品的医疗属性向购买人贩卖相关药品，购买人作为病患家属的身份才是被告人做出相关贩卖行为的原因，并无证据表明被告人具有贩卖毒品的主观故意，其行为不应认定为犯罪。
从犯罪构成要件看，根据刑法第357条的规定，除了鸦片、海洛因、甲基苯丙胺等严格意义上的毒品外，国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品亦属于刑法规定的“毒品”范畴。该案涉及的药品属于该条规定的麻醉药品，但与严格意义上的毒品不同，其具有药品和毒品双重属性，只有当其作为“毒品”流入社会，危害公众健康时，相关贩卖、运输等行为才可能构成毒品犯罪。如果仅仅是作为“药品”流入市场，被患者用于疾病治疗，则相关行为显然不能作为毒品犯罪处理。司法实践中，应结合个案中的所有相关主、客观事实对涉案药品的性质、用途予以全面、准确认定。
02
让判决多些温情
从常识、常理和常情完善裁判事实
通俗地说，常识、常情、常理是人情的具体体现，而“法律不外乎人情”，就蕴含着朴素、真实的哲理。刑事法官能遵循这点，不仅可以理性作出判决，还能够让判决得到更多公众认同，更好地起到社会引导效果。
近年来的个别改判案件，一审判决作出后引发公众热议，二审改变一审判决结论作出与民众意见相一致的裁判，这不是简单地顺应民意，而是民意中所体现的常识、常理、常情可让法官在专业化的判断之外，更多从民众的视角来重新审视案件。因此，当判决可能出现“令人费解”的结果时，就更要在判决中加强说理，以理服人。
笔者就以司法实践中存在的“重定罪、轻量刑”“重事实认定、轻量刑理由”的现象为例，说明如何从裁判事实的认定角度，弥补刑事裁判关于量刑说理欠缺或不充分的问题。
一、涉众型非吸犯罪中业务员的量刑差异化
审判实践中，有的业务员甲涉案金额达数千万元，却可以被判处缓刑，有的业务员乙仅涉案百万元，却要被判处实刑。从梗概的事实看，或许让人感觉不公平。但对案件事实仔细梳理及展示，会呈现这样一些原来不为人所关注的情况：
业务员甲是通过正规的招聘市场应聘到非吸公司，正常缴纳社保、领取报酬和些微提成，在工作过程中明知公司在进行非法吸储，仍积极参与，涉嫌非法吸收公众存款罪。因该非吸公司历时较久才案发，业务员甲的涉案金额达几千万元，但根据在案甲的入职材料、工资、提成收入情况以及该公司其他业务员的供述相印证，法院经审理认为甲的犯罪金额虽达到几千万元，但认罪态度良好、主观恶性较小，退缴违法所得后，能适用缓刑。
同样的业务员乙随同业务经理承包公司的吸储业务，使用假名对外联系，在吸储过程中故意夸大收益，并有一定欺瞒投资人的行为，在入金后当天就以入金量的两成或更多现金分成等，因其不明知最后的资金去向，在行为性质上虽认定为非法吸收公众存款罪，但其在吸储过程中使用假名、提成比例、提成方式等印证其主观恶意比较大，虽只有数百万元的吸储金额，也能退赔一定的违法所得，但仍不能对其适用缓刑。
这样展示的事实，既能向涉案被告人、投资人表明法院的判决理由，也能给社会公众传递法院对于此类犯罪的处理态度。
二、“两卡”犯罪中卡农和刷卡小组成员的量刑差异化
在“两卡”犯罪中，案发时因为有金额无法查证属实等原因，会造成同属被告人的“卡农”和“刷卡小组”的成员在罪名、犯罪金额等在查明事实中都是一样的。
但是必须注意到，负责刷卡的小组成员，分别包括介绍“卡农”、负责后勤、分发生活费或提成、专职刷卡等人员，该类人员特别是分发提成和专职刷卡的人员，一般都是上游犯罪信任的人，且角色固定。而“卡农”一般都是流动的，且违法所得较少。
基于这种情形，在量刑时，特别是刑罚的执行方式上对于前述人员应当予以根本性差异体现，并在判决中予以阐明，这也给社会公众释放了一个信号，即法院在严厉打击电信网络犯罪中的坚定立场以及对宽严相济刑事政策的掌握和体现。
以上所举例的量刑问题，不仅是刑事法官本身需要关注和考量的，更是值得在判决中详细阐述的。这里的分析和说理，就是法官判定“对被告人判处刑罚并宣告缓刑的量刑幅度，是适当的，能够达到刑罚报应与教育预防的目的”的底气。
结语
刑事个案的裁判结果看似仅对当事人产生实质影响，但在当下，刑事判决更像是一份鲜活的推动社会法治进程的普法宣传书。特别是针对公众热议或争议较大的案件，法官有理有据的查实和阐述更有利于引导人们的法治观念，最大程度影响和塑造社会大众的法治意识。正所谓“管用而有效的法律，既不是铭刻在大理石上，也不是铭刻在铜表上，而是铭刻在公民的心里”，这也正是个案裁判如何在社会治理中体现其社会引导效果的最佳诠释。
作者介绍
施月玲，复旦大学法律硕士，现任上海市虹口区人民法院刑事审判庭副庭长，四级高级法官。获评上海法院审判业务骨干、上海市虹口区政法先锋等。主审多个案件入选上海高院参考性案例、中国法院年度案例、《刑事审判参考案例》，另有多次入选上海法院“三个一百”精品案例、优秀文书、示范庭审。在《人民司法》《上海审判实践》等刊物发表案例数篇。
高院供稿部门丨干培处
作者：施月玲
责任编辑丨孟文娟、蒋梦娴
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原标题：《如何实现刑事个案裁判的社会引导效果》
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